判决要点

经营者之间是否属于同业竞争关系，并非提起不正当竞争之诉或认定不正当竞争的必要前提。重点应审查被诉行为基于互联网商业伦理是否具有不正当性。同时，超出许可范围虽不影响平台经营者身份的认定，但如果网络服务者并未将其盈利能力与网络技术服务挂钩，而是与侵权者绑定，谋取侵权利益，避风港规规则此时没有适用的空间。

案例来源

(资料图)

一审：郑州市中级人民法院（2022）豫01知民初1647号

二审：河南省高级人民法院（2023）豫知民终60号

当事人

上诉人（一审被告）：河南云宝网络科技有限公司。

上诉人（一审被告）：德化县纪圆服装店。

被上诉人（一审原告）：北京百度网讯科技有限公司。

案情简介

北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度公司）成立于2001年6月5日，该公司经营百度网（域名：baidu.com），向公众提供百度贴吧、百度知道等服务。

注册百度贴吧、百度知道账户时，用户与百度公司签订百度用户协议。协议载明：百度账号的所有权归百度公司；百度账号包括账户名称和密码，用户不应将其账号、密码转让、出售或出借予他人使用，账号使用权仅属于初始申请注册人。

百度知道是用户自己针对性地提出问题，通过积分奖励机制发动其他用户，来解决该问题的搜索模式。百度知道设置有经验值和财富值。经验值是用户通过登录、解答问题等系列操作获得，体现了用户在知道的贡献情况，决定用户的等级。财富值是用户通过登录、高质量贡献等操作获取，可用来悬赏回答、匿名提问、知道商城消费等。

百度贴吧是结合搜索引擎建立的一个在线交流平台，让对同一个话题感兴趣的人聚集在一起，方便展开交流和互相帮助。百度贴吧分为普通用户和会员用户。普通用户通过完成平台内规定的任务获得成长值，成长值随日常活跃行为增加或损耗，同时带来等级变化并解锁不同等级权益。会员用户通过支付会员费的方式享有“修改昵称”“一键签到”等特权。

ka.a7.ink网站经营者系河南云宝网络科技有限公司（以下简称云宝公司），打开该网站，显示“贴吧账号自助下单平台”字样。该平台内的“商品分类”栏显示有“手动百度贴吧号（无申诉免绑直登）”“百度知道号（电脑登录免申诉，带ck）”等商品信息；“选择商品”栏显示有“（吧龄号）4-7年吧龄9.90，库存589张”“（等级号）30+贴吧等级4-6级18.80，库存104张”“（未取名号）5-6年吧龄/可换绑19.80，库存167张”等商品信息，单价为9.9元至58元不等。

2022年8月15日，百度公司代理人在“贴吧账号自助下单平台”页面选择购买“（吧龄号）4-7年吧龄/已取名/可换绑”“（登录无申诉）知道3级-带ck ””等商品。扫描二维码，使用微信支付款项（收款商户均为纪圆服装店）后，页面自动跳转至网址为“ka.a7.ink/index/order/query.html？orderid=F22081509506HQ4”、名为“发卡帮”页面。该页面显示有商品交易信息，以及所购买商品的卡密信息，使用上述购买的账号可登录百度贴吧、百度知道。同时，ka.a7.ink网站页面显示有“发卡帮诚信运营深受好评”“117995次+成功寄售”“2年+稳健运营”“5270户+服务商户数”“云宝公司旗下交易平台”“发卡帮fakabang.com”等信息。该网站“入驻流程”栏显示用户入驻流程为：注册商户—绑定资料—发布商品—自助下单—自动发货—自动结算。该网站“平台禁售商品目录”显示的禁售商品包括黄赌毒类、政治类、金融类、虚拟类等商品，其中虚拟类商品中包含网络账户死保账号、腾讯QQ账号、微交易、云交易、账号交易。在该网站的“订单查询”栏，分别输入上述第2-5项的订单编号，显示相应的订单信息及卖家的联系方式。

云宝公司成立于2016年1月11日，经营范围包括网络技术服务、互联网销售、数据处理和存储支持服务等。2022年1月26日，云宝公司取得的编号为豫B2-20220135号《增值电信业务许可证》载明：准许云宝公司按照本经营许可证（正本和附件）载明的内容经营增值电信业务。该许可证附页载明：云宝公司获准经营的相关信息包括：网站名称“云宝公司”；网站域名“fakabang.com”。对于其网站从事的账户买卖行为，云宝公司称系发生在用户与商户之间，其仅提供平台服务，系按照交易量提取一定比例的手续费。

百度公司以云宝公司、纪圆服装店提供百度账号买卖服务的行为，影响了百度搜索用户体验，降低了用户对百度搜索的信任，构成不正当竞争为由，诉至法院。请求判令立即停止账号买卖行为，共同赔偿经济损失及合理支出共计501万元。

河南省郑州市中级人民法院经审理认为，案涉“发卡帮”网站内交易商品的类型主要是虚拟商品的交易，云宝公司作为从事涉及虚拟商品交易的经营主体，其应当了解百度公司对百度账号禁止交易的规定，且其在禁售商品目录中亦明确表明禁止交易的虚拟商品包括账号，但其仍为售卖账号行为提供便利条件，并收取一定费用，通过该方式，云宝公司不正当的获取了交易机会，扰乱了正常的竞争秩序，具有明显的“搭便车”和“食人而肥”的特点，有违商业道德。同时，ka.a7.ink网站经营的业务属于增值电信业务。云宝公司获得的《增值电信业务许可证》附件载明的网站域名为fakabang.com，而非ka.a7.ink。云宝公司违反国家规定利用ka.a7.ink网站经营案涉业务，违反国家增值电信业务许可制度，其行为构成不正当竞争。遂判决停止侵权，赔偿百度公司经济损失及为制止侵权行为而支付的合理开支共计258035.01元。

一审宣判后，云宝公司、纪圆服装店不服，提起上诉，要求改判驳回百度公司诉讼请求。

河南高院二审认为，云宝公司、纪圆服装店上诉理由不能成立，判决驳回上诉，维持原判。

判决观察

首先，云宝公司作为网络服务者并未将其盈利能力与网络技术服务挂钩，而是与侵权者绑定谋取侵权利益，故避风港规则在本案中没有适用空间。避风港原则目的是为了维持知识产权与网络发展、公众利益之间的平衡：既不能苛责网络服务提供者，无限扩大其审查义务，阻碍网络存储空间服务的发展，也要保护权利人合法权益，防止网络成为非法获利的法外之地。

具体到本案中，一方面，超出许可范围不影响平台经营者身份的认定。根据查明的事实，云宝公司获得的《增值电信业务许可证》附件载明的网站域名为fakabang.com，而被控侵权行为发生在其实际经营网站ka.a7.ink上。那么，云宝公司超出许可证载明范围，利用ka.a7.ink网站经营案涉业务是否影响其平台经营者的身份认定呢？从《互联网信息服务管理办法》第十一条“互联网信息服务提供者应当按照经许可或者备案的项目提供服务，不得超出经许可或者备案的项目提供服务。非经营性互联网信息服务提供者不得从事有偿服务。互联网信息服务提供者变更服务项目、网站网址等事项的，应当提前30日向原审核、发证或者备案机关办理变更手续”的规定看，该条虽规定网络信息服务提供者不得超出许可或备案项目提供服务，但并不能据此得出超出许可、备案范围就导致平台经营者身份丧失的结论。且民法典第五百零五条规定，当事人超越经营范围订立的合同的效力，应当依照本法第一编第六章第三节和本编的有关规定确定，不得仅以超越经营范围确认合同无效。该条与本案所涉情形虽不一致，但从类推解释的角度出发，可参照适用。即不能以超出许可、备案范围为由，否定云宝公司平台经营者的身份。

另一方面，民法典第一千一百九十四条至一千一百九十七条等对网络侵权责任的规定进行了更新，进一步平衡了用户、网络服务提供者和权利人之间的利益。从立法论的解释来看，“网络服务提供者”的内涵较广，应包括网络技术服务提供者和网络内容服务提供者。所谓技术服务提供者，主要指提供接入、缓存、信息存储空间、搜索以及链接等服务类型的网络主体，其不直接向网络用户提供信息。所谓内容服务提供者，是指主动向网络用户提供内容的网络主体，其法律地位与出版社相同，应当对所上传内容的真实性与合法性负责。这两类网络服务提供者有着本质的区别。对于网络技术服务提供者，其只是提供通道或者平台，本身并不对传输或存储的信息进行主动编辑、组织或者修改，全部内容都是由网络用户提供。而对于网络内容服务提供者，其自身直接向网络用户提供内容或者产品服务，其提供的内容和产品是该网络服务提供者自己主动编辑、组织、修改或提供的。

据此，立法对这两种行为规定了不同的规制模式。对于那些提供内容和产品服务的网络服务提供者而言，由于其网站的信息内容都是该网络服务提供者自己主动编辑、组织和提供的，当然应由该网络服务提供者自己负责，应该承担直接侵权责任。对于那些提供网络接入或者平台服务的网络服务提供者，除符合民法典第一千一百九十五条、第一千一百九十六条、第一千一百九十七条的规定之外，技术服务提供者一般无须对网络用户提供的信息侵犯他人民事权益承担责任。但即便是技术服务提供者，避风港原则仍然有滥用的可能，如故意将内容服务与技术服务进行分离，或者技术服务提供者与内容提供者之间形成了类似于合伙的关系，深度参与了利益分成，则技术服务提供者也要依法承担侵权责任。此种情况下，技术服务者仍以避风港原则为由主张不承担责任，则不应得到支持。

本案中，云宝公司上诉称其提供的服务实质是支付工具，附带给买家自动发货，并据此主张一审认定其实施了帮助行为错误，但从一审查明事实看，云宝公司经营的贴吧账号自助下单平台设有商品分类栏，百度公司一审中提交的证据也显示买家可以通过登录平台完成商品购买下单，云宝公司收取货款后，再与卖家进行结算。且案涉网站上也标注有“虚拟商品寄售平台”字样。从云宝公司实施的上述行为看，其并非单纯的支付工具。同时，《互联网信息服务管理办法》第十一条规定：“互联网信息服务提供者应当按照经许可或者备案的项目提供服务，不得超出经许可或者备案的项目提供服务。非经营性互联网信息服务提供者不得从事有偿服务。互联网信息服务提供者变更服务项目、网站网址等事项的，应当提前30日向原审核、发证或者备案机关办理变更手续。”本案中，云宝公司虽取得了《增值电信业务许可证》，但该许可证附件载明的网站域名与百度公司取证的网站域名不一致，且云宝公司系按照固定费率以卖家每单收入为基数提取费用，也即云宝公司直接参与卖家的利益分成，直接获取利益，此时云宝公司不再仅是提供平台服务，一审据此认定其构成帮助侵权并无不当。云宝公司以其仅系平台为由主张其不应承担责任理据不足，对其该部分上诉理由，不予采信。

其次，在当前互联网经济条件下，平台经营者跨界经营或业务交叉已是相当普遍，经营者之间是否属于同业竞争关系，并非提起不正当竞争之诉或认定不正当竞争的必要前提。重点应审查诉讼发起人受反不正当竞争法保护的法益是否因被诉行为受到实际损害，被诉行为基于互联网商业伦理是否具有不正当性。换言之，网络竞争行为正当与否的判定应以互联网市场为场景展开，基于公共利益、经营者利益、消费者利益作“三元叠加”的利益衡量，从而保障市场主体不受非法干扰的经营自由，维护普遍遵循的商业惯例，促进互联网市场的开放、创新、效率与安全。具体到本案中，一审综合本案情况，认定账号买卖行为具有不正当性并无不当，具体理由如下：首先，我国《互联网用户账号名称管理规定》第五条第一款规定：“互联网信息服务提供者应当按照‘后台实名、前台自愿’的原则，要求互联网信息服务使用者通过真实身份信息认证后注册账号。”而账号买卖必然导致账号实名制管理目的落空。其次，案涉行为破坏了百度贴吧、百度知道产品、服务的正常运行。百度知道是用户提出问题，通过积分奖励发动其他用户解决问题的搜索模式。百度贴吧则是通过付费或鼓励用户完成任务获取成长值等方式给予用户特权。而如用户系通过私下买卖获取账号，则用户无须再通过回答问题获得积分，也无须通过完成任务获取成长值，这必然导致百度知道的积分奖励、百度贴吧的通过日常活跃行为增加或损耗成长值的运行模式被架空，对百度公司的流量利益、交易收益等自然会带来减损。最后，云宝公司作为网络经营主体，对账号实名制的相关规定应该知晓，其仍从事账号买卖寄售，并从中直接获利，其行为难谓善意。云宝公司、纪圆服装店称其行为不构成不正当竞争理据不足，对其该部分上诉理由，不予采信。